La Escuela de Estudios de Género, llevó a cabo el pasado 27 de Septiembre en el Salón Oval del Edificio de Postgrados de la Facultad de Ciencias Humanas del Universidad Nacional, la conferencia: “Por una teoría jurídica pura de la sexualidad”, a cargo del Profesor Daniel Borrilo*, tema por demás interesante, puesto que uno de los rasgos fundamentales de la sociedad postmoderna se funda en la lucha de géneros por su validez jurídica y el reconocimiento de sus derechos.
La sexualidad humana ha sido históricamente abordada desde ámbitos morales, religiosos, psicológicos, antropológicos y sociológicos, sin embargo su trascendencia en la normativa de Derecho, es en opinión del Conferencista “una permanente e histórica banalidad”, en tanto esta sobrecargada y “saturada” de contenidos de la moral estoica, de la tendencia “afrodisea” de los Griegos y de la connotada “neurosis” del Psicoanálisis. Recrea el profesor una mirada, en la cual, la sexualidad permea los linderos de las relaciones humanas, que genera conductas susceptibles de una normativa en un mundo donde gobierna el Derecho como dinámica de ordenamiento social, fundada en la corresponsabilidad entre deberes y derechos, además de la función garantista, reguladora y sancionatoria de Estado.
En un mundo moderno globalizado, “el mapa del placer se halla congestionado”. Un largo listado de conductas eróticas dan cuenta de ello: lesbianismo, homosexualismo, transvestismo, exhibicionismo, voyerismo, pedofilia, zoofilia, masoquismo y más de 73 preferencias y prácticas sexuales, todas ellas, analizadas, negadas y criticadas, no son regladas ni reguladas por el espacio del derecho en relación con su esencia humana, sino por los aspectos de la moral y la condición psicológica. Surgen entonces dos elementos claves en la comprensión del fenómeno a la luz del Derecho, de un lado la connotación de ser los sujetos eróticos, sujetos de derecho, y de otro lado la postura de la necesidad de una regulación por parte del Estado de una condición que podía denominarse regulación normativa del erotismo.
La discusión se funda entonces en el debate entre el ámbito moral y psicológico y la fundamentación jurídica, que se resuelve en la medida en que el hecho individual consolida un hecho social y se convierte en condición de regulación jurídica. La historia de la casuística en este aspecto fortalece la tendencia de la invulnerabilidad de esfera privada del individuo, en contra de una metódica jurídica que aborde la realidad de la actividad sexual humana. Para la resolución de éste evento, Borrillo propone algunos elementos a la luz de la desacralización que hizo Hans Kelsen de la tendencia moralista del Derecho, a) El Estado debe renunciar al espacio psicológico para no generar una teoría jurídica radical de la sexualidad; b) Desechar la multiplicidad de ideas sobre lo bueno y lo malo que configura la dimensión de lo religioso y lo éticos en términos de la actividad sexual humana; c) La inclusión de una metódica del Derecho para abordar una realidad de la actividad humana como es la sexualidad, vista en relación de la protección del Estado como efecto garantista del derecho a la individualidad.
El fundamento teórico para darle validez a esta propuesta se halla en los contenidos del liberalismo positivo, aunque reconoce que en el tránsito de la historia de las ideas liberales, los desarrollos conceptuales pertinentes a la libertad han sido relegados por el ideario de la igualdad. Adicional desde el punto de vista economicista el liberalismo sobre todo en John Locke, mantiene una postura estereotipada de la masculinidad, pues destaca que la preponderancia económica, en la familia, subyace en cabeza del padre, caminado de forma paralela al moralismo económico de la Biblia, en el mismo sentido. Sin embargo es válida su idea de la tolerancia en tanto logró convertirla en un derecho luego de ser un problema de Estado. Su “Carta sobre la Tolerancia” (Holanda 1689), manifiesta un divorcio claro entre la sociedad civil y la eclesiástica y propugna por la libre posibilidad de discernimiento sobre todo en cuanto al origen y al fin de las dos sociedades. Referentes del pensamiento liberal expuesto se puede citar en Benjamín Constant, tal vez en su “Adolfo”, de connotaciones románticas o en “Cartas a Madame Recamier”. En John Stuart MIll y sus importantes libros: “Ensayo sobre la lgualdad de los sexos” y “Ensayo sobre la Libertad”. También se debe tener en cuenta el postulado en cual están de acuerdo Kant, Bentham, el mismo Stuart Mill y Tocqueville, en relación con el uso público de la razón como mecanismo instituyente de una ciudadanía informada.
Borrilo, aborda su teoría desde la mirada contractualista del liberalismo y se convierte en defensor de consensualismo. Postula tres elementos preponderantes para dinamizar una postura pura jurídica y hacer posible la dimensión del Derecho en la sexualidad. El primer elemento es el CONSENTIMIENTO, como esencia de contractualismo liberal, la actividad sexual es en cierta forma un contracto que involucra la voluntad de las partes y el consenso, en tanto están en la esfera de las individualidades y de los derechos del individuo, involucra los elementos de error, dolo, vicio y lesión que invalida el contrato. Error, pues la persona con quien se tiene sexo se supone que es conocida y dándose el evento de suplantación por medios ilícitos, viciaría el contrato. Error se constituye en el evento de la mujer casada que en las noches en medio de la oscuridad es poseída por un extraño, creyendo ella, que quien está allí, es su marido. Dolo, que involucra el engaño para acceder a la relación, en el caso del suministro de sustancias o de falsas promesas. El vicio fundado en la acción de la violencia, para mantener una relación siempre y cuando esta no sea consensuada (caso del sadomasoquismo), incluye también la intimidación, el uso de la autoridad y la superioridad económica, intelectual y social del victimario. La lesión en tanto sea verificable como elemento de agresión desde las causales del daño moral o económico.
El segundo elemento del Profesor Borrillo, se circunscribe al DAÑO A TERCEROS y el cual debe ser objeto de regulación por parte del Estado y constituido como los “Delitos contra la libertad sexual”, señalando agravantes como la confianza y la autoridad. Esta figura del daño a terceros también del sustrato contractualista del Derecho Liberal.
Finalmente, EL ESPACIO, donde se realiza la actividad sexual, se constituye como el tercer elemento y que parte del fundamento de que el acto sexual tienen carácter privado como una condición del derecho individual y subjetivo de la pareja a la sexualidad. El carácter sancionatorio estaría circunscrito a la actividad sexual en vista de tercero o al público, el sentido garantista del Estado tutela esa individualidad y no promueve de ninguna manera la inclusión de terceros carentes de voluntad o consenso. La excepción se daría en tanto existan espacio públicos destinados a estos fines, saunas, discotecas, bares específicos de género, casa de lenocinio etc, donde hay una sentido consensual de quien allí asiste.
Queda en el tapete el tema, por demás complejo y extenso, sin embargo la primera conclusión importante, es que ya está siendo abordado con criterio normativo, marcando un avance o si se quiere generando una nueva arista de la temática. Desde mi humilde condición de observador, de sujeto erótico, de ciudadano común, y de profano, debo concluir que lo vital en este asunto es mantener una percepción lo más amplia posible en términos de apertura mental a la dinámica social, sin caer en la tendencia relativista que anula la proyección de análisis que convalide un acercamiento del Derecho a la realidad sociocultural de la sociedad actual. En términos generales el Derecho debe ser intérprete fiel de las condiciones económicas, sociales, culturales, políticas, religiosas, multiétnicas y ahora de género, de la sociedad en un tiempo y en un espacio histórico determinado, no puede pretenderse que el Derecho regule relaciones futuras de la sociedad sin que ellas aún existan, ese campo de las probabilidades, éticas, morales religiosas, políticas son tarea de otras ciencias.
Finalmente, destacar la labor de la Escuela de Género, por propiciar estos espacios de reflexión tan interesantes sobre temas tan vitales.
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DANIEL BORRILLO: Jurista de la Université de París Ouest-Naterre/La Defensé. Profesor invitado en la Cátedra de la UNESCO. Postdoctorado en el Conseil Supériur de la recherche scientifique d´Espagne: Master en Sociología du Droit Universidad de Buenos Aires. Doctor Université di Strasbourg. Ha publicado los siguientes libros, entre otros, sobre este tema: “El Derecho de las Sexualidades”, “Lucha contra la discriminación jurilinguística”, “Teoría jurídica de la sexualidad”. Actualmente trabaja en una teoría de la sexualidad y el Derecho en los inimputables
